Cette question appelle deux explications préliminaires.
Lorsque l’adjudicateur prend une décision, cette dernière doit émaner de l’organe compétent. À défaut, la décision est entachée d’une irrégularité. La compétence de l’auteur de la décision, de l’acte, s’analyse au regard de différents textes légaux et réglementaires, ou, dans certains cas, d’une délégation de compétence. Celle-ci consiste, pour un organe, à déléguer, moyennant certaines conditions, l’exercice d’une partie de ses compétences. L’analyse de ces différents textes permettra de cerner précisément si la décision de l’adjudicateur (que ce soit la passation, l’attribution ou tout autre décision prise dans le cadre d’un marché public) a été prise par l’organe compétent.
Par exemple, les compétences des organes d’une commune sont fixées pour grande partie par le Code de la démocratie locale et de la décentralisation. On y vérifiera si le Conseil ou le Collège communal était compétent pour telle ou telle décision.
Le caractère exécutoire d’une décision prise dans le cadre d’un marché public définit, dans le temps, le moment à compter duquel une décision peut être exécutée et donc suivie d’effets juridiques. Toutes les décisions n’acquièrent pas une force exécutoire immédiatement. Celle-ci n’est fixée dans certains cas, que postérieurement à la prise de décision.
Cette question a été abordée par le Conseil d’État dans son arrêt n°257.818 du 8 novembre 2023. Dans le cadre d’un marché public de services portant sur le recouvrement de créances, la décision d’attribution est mise en cause au motif que son auteur ne serait pas compétent : le premier auditeur chargé de l’instruction de l’affaire soulève un moyen d’office d’ordre public pris de l’incompétence de l’auteur de l’acte. Il relève que la compétence dont question découle d’une délégation de compétence. Or celle-ci, pour être opposable aux tiers, doit être publiée au Moniteur Belge. L'auditeur constate que cette publication est intervenue après la date de la prise de décision, ce qui implique qu’au jour de l’acte, l’organe décisionnel n’était pas compétent.
L’adjudicateur, pour sa part, avance que sa décision d’attribution est soumise à l’exercice de la tutelle. La décision n’acquiert une force exécutoire qu’au jour de sa transmission à l’autorité de tutelle. Partant, c’est à ce jour, postérieur à la prise de décision, qu’il faut vérifier si l’organe était compétent. En l’espèce, la publication au Moniteur Belge de la délégation fondant la compétence de l’organe décisionnel est parue avant la transmission à l’autorité de tutelle.
Le Juge administratif balaie cet argumentaire comme suit :
La partie adverse ne peut fonder la compétence de son directeur général sur la base d’un acte de délégation qui n’était pas opposable à la requérante au moment de l’adoption de l’acte attaqué. Le fait que ce dernier ne serait pas immédiatement exécutoire est sans pertinence : la compétence de l’auteur de l’acte – en ce compris l’opposabilité (ou le caractère obligatoire) de la délégation dont il s’autorise – se vérifie au moment de l’adoption de cet acte, indépendamment du moment où celui-ci devient lui-même exécutoire, obligatoire (entre en vigueur) ou produit ses effets.
